AVIZ

referitor la propunerea legislativă privind modificarea

și completarea unor acte normative

Analizând propunerea legislativă privind modificarea și completarea unor acte normative (b338/16.06.2020), transmisă de Secretarul General al Senatului cu adresa nr.XXXV/2556/22.06.2020 și înregistrată la Consiliul Legislativ cu nr.D661/22.06.2020,

CONSILIUL LEGISLATIV

În temeiul art.2 alin.1 lit.a) din Legea nr.73/1993, republicată şi art.46(2) din Regulamentul de organizare şi funcţionare a Consiliului Legislativ,

Avizează favorabil propunerea legislativă, cu următoarele observaţii şi propuneri:

1. Propunerea legislativă are ca obiect modificarea și completarea unor acte normative, intervențiile legislative fiind argumentate în Expunerea de motive de „omiterea avocaților de la certificarea înscrisurilor în materia comercială dar și în alte domenii”.

Prin conținutul său normativ, propunerea legislativă face parte din categoria legilor ordinare, iar în aplicarea art.75 alin.(1) din Constituția României, republicată, prima Cameră sesizată este Senatul.

Precizăm că, prin avizul pe care îl emite, Consiliul Legislativ nu se poate pronunţa asupra oportunităţii soluţiilor legislative preconizate.

2. Semnalăm că, pentru respectarea art.6 alin.(1) teza a doua din Legea nr.24/2000, republicată, cu modificările și completările ulterioare, Expunerea de motive trebuie să cuprindă o temeinică fundamentare a soluțiilor legislative preconizate, luându-se în considerare interesul social, politica legislativă a statului român și cerințele corelării cu ansamblul reglementărilor interne.

În plus, Expunerea de motive trebuie să respecte structura instrumentului de prezentare și motivare, prevăzută la art.31 din Legea nr.24/2000, republicată, cu modificările și completările ulterioare, prezentând în mod sistematizat și clar motivul emiterii actului normativ, în special, insuficiențele și neconcordanțele reglementărilor în vigoare, principiile de bază și finalitatea reglementării propuse, cu evidențierea elementelor noi. În plus, nu există referiri la impactul socioeconomic, la impactul asupra sistemului juridic, cu sublinierea implicațiilor asupra legislației în vigoare și nici la consultările derulate în vederea elaborării prezentei prepuneri.

Precizăm că, potrivit considerentelor exprimate în Decizia Curții Constituționale nr.682 din 27 iunie 2012, „[…] lipsa unei fundamentări temeinice a actului normativ în discuție determină, […], încălcarea prevederilor din Constituție cuprinse în art.1 alin.(5) […]”.

Totodată, semnalăm că unele soluții legislative preconizate sunt susceptibile a constitui o încălcare a prevederilor art.16 alin.(1) din Legea nr.24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, republicată, cu modificările și completările ulterioare, referitoare la evitarea paralelismelor în reglementare.

În ceea ce privește normele de tehnică legislativă, Curtea Constituțională, în Decizia nr.26/2012 a statuat că, deși „nu au valoare constituțională, (...) prin reglementarea acestora au fost impuse o serie de criterii obligatorii pentru adoptarea oricărui act normativ, a căror respectare este necesară pentru a asigura sistematizarea, unificarea și coordonarea legislației, precum și conținutul și forma juridică adecvate pentru fiecare act normativ”.

3. Ca observație de ordin general, fără a ne pronunța asupra oportunității soluțiilor legislative, semnalăm că, prin cele preconizate în prezenta propunere legislativă se are în vedere ca, pentru anumite operațiuni, alături de înscrisurile în formă autentică, să aibă aceleași efecte juridice și actele juridice certificate de avocat, care sunt înscrisuri sub semnătură privată.

Precizăm că, potrivit prevederilor art.269 din Legea nr.134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările și completările ulterioare, „(1) Înscrisul autentic este înscrisul întocmit sau, după caz, primit și autentificat de o autoritate publică, de notarul public sau de către o altă persoană învestită de stat cu autoritate publică, în forma și condițiile stabilite de lege. Autenticitatea înscrisului se referă la stabilirea identității părților, exprimarea consimțământului acestora cu privire la conținut, semnătura acestora și data înscrisului. (2) Este, de asemenea, autentic orice alt înscris emis de către o autoritate publică și căruia legea îi conferă acest caracter.”.

În practică, autentificarea actelor este realizată în mare parte de notarii publici. Menționăm că la pct.22 din considerentele Deciziei Curții Constituționale nr.582 din 22 iunie 2016 se precizează că „Potrivit dispozițiilor art.2 și 3 din Legea nr.36/1995, activitatea notarială se realizează de notarii publici prin acte notariale și consultații juridice notariale, în condițiile legii, notarul public fiind învestit să îndeplinească un serviciu de interes public. Funcția de notar public se exercită numai de către notarii publici membri ai Uniunii Naționale a Notarilor Publici din România și are statutul unei funcții autonome, în exercitarea profesiei și în legătură cu aceasta, notarul public fiind protejat de lege. Cu alte cuvinte, notarii au statut protejat de lege, inclusiv prin mijloace de drept penal, și sunt profesioniști cărora statul le-a delegat exercițiul autorității publice și pentru a căror fidelitate față de modul de îndeplinire a funcției publice statul răspunde. Faptul că notarul exercită autoritatea publică rezultă din natura și conținutul activității pe care o prestează acesta, ca împuternicit al statului, dincolo de orice calificare a legii. Exercitarea autorității publice de către notar, în special prin autentificarea înscrisurilor, impune acestuia exigențe de calitate profesională și standarde de integritate morală identice cu ale tuturor celorlalți funcționari publici, statul încredințând acestei categorii profesionale controlul de legalitate și prezumția de adevăr a actelor încheiate în fața notarului. De altfel, însuși art.7 din Legea nr.36/1995 prevede că "actul îndeplinit de notarul public, purtând sigiliul și semnătura acestuia, este de autoritate publică și are forța probantă și, după caz, forța executorie prevăzută de lege". În virtutea autorității publice cu care este învestit notarul public, actele sale se impun în circuitul civil, cu prezumție de adevăr, până la înscrierea în fals, satisfăcând nevoia statului de a îndeplini acest serviciu public în folosul unei bune administrări a raporturilor juridice dintre cetățeni, autoritățile publice și stat.”.

Soluția legislativă preconizată implică învestirea avocaților cu autoritate publică, or aceasta ar trebui să fie însoțită și de controlul exercitat de autorități publice. În acest sens, semnalăm că, potrivit prevederilor art.158 și 159 din Legea nr.36/1995, actele notarilor publici sunt supuse controlului judecătoresc, iar ministrul justiției poate ordona controlul activității notarilor publici prin inspectori generali de specialitate.

Spre deosebire de înscrisul autentic, înscrisul sub semnătură privată este definit de art.271 din Codul de procedură civilă ca fiind „acela care poartă semnătura părților, indiferent de suportul său material. El nu este supus niciunei alte formalități, în afara excepțiilor anume prevăzute de lege.”

Menționăm că sintagma „Declarațiile pe proprie răspundere pot fi și în formă autentică, certificată de avocat”, utilizată în dispozițiile din cuprinsul proiectului, este insuficient de clară, ceea ce afectează accesibilitatea și predictibilitatea normei. Astfel, se poate interpreta în sensul că înscrisurile în formă autentică sunt și actele juridice certificate de avocat, ceea ce implică o schimbare radicală a opțiunii legiuitorului în ceea ce privește ipoteza juridică a actelor autentice, pentru care forma autentică este o condiție esențială a valabilității sale - ad validitatem.

Precizăm că prin „forma cerută ad validitatem” se înțelege acea condiție de fond, esențială și specială, care constă în necesitatea îndeplinirii anumitor formalități impuse de lege în lipsa cărora actul juridic civil nu se poate naște în mod valabil.

Impunerea prin lege a acestei forme speciale, cerute pentru însăși existența actului, se justifică prin următoarele rațiuni:

a) atenționarea părților asupra importanței deosebite a actului juridic pe care-l încheie, privită din perspectiva efectelor pe care le produce asupra patrimoniului sau patrimoniilor celor implicați în încheierea acestora (de exemplu: donația, ipoteca convențională sau renunțarea expresă la succesiune);

b) asigurarea libertății și certitudinii consimțământului, de exemplu: testamentul;

c) exercitarea controlului societăți, prin organele statului asupra acelor contracte care prin efectele lor interesează sau pot atinge și interesele altor persoane care nu au participat la încheierea lor (de exemplu: contractul de societate sau contractul de vânzare-cumpărare a unui teren).

4. Semnalăm că titlul proiectului nu exprimă sintetic obiectul reglementării, așa cum impun dispozițiile art.41 alin.(1) din Legea nr.24/2000, republicată, cu modificările și completările ulterioare. Astfel, art.I-IV nu au ca obiect intervenția expresă asupra unor acte normative, chiar dacă se indică domeniul reglementat vizat, ci o modificare implicită. Prin urmare, este necesară punerea de acord a titlului cu partea dispozitivă a proiectului.

5. La art.I, semnalăm că prima teză este redactată într-o manieră care nu asigură claritate și predictibilitate normei, fiind necesară revederea și reformularea sintagmei „pot avea formă de înscris sub semnătură privată ori formă electronică și pot fi transmise la oficiul registrului comerțului fără nicio altă formalitate, prin mijloace electronice, cu semnătură electronică”.

Totodată, pentru un spor de rigoare în exprimare, sintagma „servicii de poștă și curier” trebuie înlocuită cu expresia „servicii de poștă și curierat”, observație valabilă pentru toate situațiile similare din proiect.

6. Semnalăm că la art.I - IX este utilizată sintagma „certificată de avocat”. Cu privire la această sintagmă, precizăm că nici Legea nr.51/1995 pentru organizarea și exercitarea profesiei de avocat, republicată, cu modificările și completările ulterioare, și nici Statutul profesiei de avocat, aprobat prin Hotărârea Uniunii Naționale a Barourilor din România nr.64/2011, cu modificările și completările ulterioare, nu conțin ipoteza juridică a certificării de către avocat a actelor juridice. Totodată, această sintagmă nu este definită nici în prezenta propunere legislativă, ceea ce afectează claritatea și predictibilitatea normei.

De altfel, noțiunea de certificare de către avocat este confuză, nefiind clar dacă se referă la conferirea de dată certă (căci Legea nr.51/1995 pentru organizarea și exercitarea profesiei de avocat, republicată, cu modificările și completările ulterioare, nu prevede certificarea ca atribuție a avocatului), așa cum pare prima facie, sau la autentificarea realizată de către acesta, cele două operațiuni nesuprapunându-se total în privința efectelor juridice. Astfel, dacă în primul caz, efectul constă în opozabilitatea actului juridic față de alte persoane decât cele care l-au întocmit, în cel de al doilea caz, efectele diferă după cum forma autentică este cerută ad probationem (așa cum rezultă din folosirea conjuncției „și“, în cadrul art.I și III) sau ad validitatem.

În orice caz, la art.II, noțiunea de certificare nu poate avea înțeles de dare de dată certă, întrucât textul nu vizează un act, ci specimenul de semnătură.

În eventualitatea în care, în accepțiunea inițiatorilor, noțiunea respectivă are semnificația de autentificare, semnalăm că este inutil să se prevadă în mod expres că aceasta se poate realiza și de către avocat,  în virtutea principiului ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus.

Precizăm că, potrivit prevederilor art.3 alin.(1) lit.c) și d) din Legea nr.51/1995, asupra cărora nu se intervine prin prezenta propunere legislativă, „Activitatea avocatului se realizează prin: (...) c) redactarea de acte juridice, atestarea identității părților, a conținutului și a datei actelor prezentate spre autentificare; d) asistarea și reprezentarea persoanelor fizice sau juridice interesate în fața altor autorități publice cu posibilitatea atestării identității părților, a conținutului și a datei actelor încheiate;”.

Pe de altă parte, potrivit prevederilor art.38 alin.(1) din același act normativ, „În exercitarea profesiei, avocații sunt parteneri indispensabili ai justiției, ocrotiți de lege, fără a putea fi asimilați funcționarilor publici, cu excepția situațiilor în care atestă identitatea părților, a conținutului sau datei unui act.”.

Menționăm că potrivit art.278 alin.(1) pct.1 din Legea nr.134/2010 privind Codul de procedură civilă „Data înscrisurilor sub semnătură privată este opozabilă altor persoane decât celor care le-au întocmit, numai din ziua în care a devenit certă, prin una dintre modalitățile prevăzute de lege, respectiv: 1. din ziua în care au fost prezentate spre a se conferi dată certă de către notarul public, executorul judecătoresc sau alt funcționar competent în această privință;”.

Prin interpretarea coroborată a normelor antereferite, este evident că înscrisurile sub semnătură privată atestate de avocat au dată certă.

Totodată, semnalăm că soluțiile legislative preconizate la art.I-IX vizează certificarea înscrisurilor de către avocat, iar la art.X se vorbește de forma atestată de avocat. Ca urmare, recomandăm corelarea normelor.

7. La art.II, semnalăm că Legea nr.51/1995, republicată, cu modificările și completările ulterioare, nu prevede vreo atribuție a avocatului în legătură cu specimenul de semnătură. Or, norma propusă aici trebuie să aibă un corespondent în reglementarea-cadru.

Observația este valabilă și pentru textele propuse la art.IX pentru art.22 alin.(4), respectiv art.31 alin.(1) lit.a) și alin.(2) din Legea nr.290/2004, referitor la procura avocațială/împuternicirea avocațială.

Totodată, la art.II, semnalăm că, pentru corectitudinea exprimării, sintagma „se transmite la oficiul registrul comerțului” trebuie redată sub forma „se transmite la oficiul registrului comerțului”.

 În plus, precizăm că sintagma din final „sau se poate da la oficiul registrului comerțului” nu asigură claritate și predictibilitate normei, fiind necesară eliminarea acesteia sau, după caz, reformularea sa în mod corespunzător.

8. La art.III teza întâi, pentru rigoare juridică, recomandăm menționarea articolului sau a articolelor din Legea nr.129/2019, cu modificările ulterioare, care se referă la declarația privind beneficiarul real.

Totodată, pentru rigoare juridică, se impune revederea și reformularea sintagmei „Declarația privind beneficiarul real (...) poate avea formă de înscris sub semnătură privată ori formă electronică și poate fi transmisă (...) prin mijloace electronice, cu semnătură electronică sau prin servicii de poștă și curierat”.

9. La art.IV - VI, semnalăm că soluția legislativă potrivit căreia anumite declarații - acte unilaterale care au ca obiect dreptul de proprietate sau dezmembrăminte ale acestuia - să poată fi efectuate în formă autentică sau sub forma înscrisurilor sub semnătură privată „certificate” de avocat, este susceptibilă a afecta exercitarea dreptului de proprietate privată sau a dezmembrămintelor acestuia, fiind contrară dispozițiilor art.44 alin.(1) și (2) din Constituția României.

De asemenea, prin aplicarea acestei soluții legislative, apreciem că poate fi afectată securitatea circuitului juridic civil, având în vedere faptul că pentru actele care vizează dreptul de proprietate sau dezmembrămintele acestuia este necesară forma autentică.

În subsidiar, la art.IV, din punct de vedere al redactării, semnalăm următoarele:

a) La partea introductivă, termenul „autorităților” ar trebui înlocuit cu expresia „autorităților publice”.

b) La lit.c), expresia „Legii 10/2001” trebuie înlocuită cu sintagma „Legii nr.10/2001”.

10. Ca observație generală, precizăm că art.V - XI ar trebui redate în ordinea crescătoare a anilor în care au fost adoptate actele normative supuse intervențiilor legislative.

11. La art.V, întrucât se are în vedere modificarea în integralitate a art.612 din Codul civil, este necesară și redarea denumirii marginale a acestei norme, respectiv „Distanța minimă în construcții”.

12. La art.VI, pentru indicarea exactă a textului supus intervenției legislative, expresia „punctul 2.5.6.” trebuie înlocuită cu sintagma „la litera A, punctul I - „Piese scrise”, subpunctul 2.5.6”.

13. La art.VII, la partea dispozitivă, expresia „al articolul 30” trebuie redată sub forma „al articolului 30”, iar expresia „ș va avea” trebuie redată sub forma „și va avea”.

În ceea ce privește norma propusă pentru art.30 alin.(7) din Legea nr.248/2005, în plus față de observațiile de la pct.7  din aviz, referitoare la certificarea de către avocat a unor acte juridice, semnalăm că redactarea normei nu este suficient de clară. Astfel, din textul propus ar reieși că, în străinătate declarațiile sunt certificate, și nu autentificate, de către misiunile diplomatice sau oficiile consulare ale României.

14. La art.IX, întrucât se are în vedere doar modificarea normelor, natura intervenției juridice fiind precizată în partea introductivă a articolului, din cuprinsul părților dispozitive ale pct.1 și 2 trebuie eliminată expresia „se modifică și”.

La pct.1, referitor la textul preconizat pentru art.22 alin.(4) din Legea nr.290/2004 privind cazierul judiciar, republicată, cu modificările și completările ulterioare, precizăm că în doctrină și în legislația în vigoare este consacrată expresia „împuternicire avocațială”, fiind necesară înlocuirea sintagmei „procură avocațială” cu cea corectă.

Reiterăm observația pentru toate situațiile similare din proiect.

La pct.2, întrucât se are în vedere modificarea art.31 în integralitatea sa, în debutul textului propus trebuie introdusă expresia „Art.31”.

În cuprinsul normei propuse pentru art.31 alin.(1) lit.a), pentru corectitudinea informației juridice, trimiterea la Legea nr.51/1995 trebuie realizată sub forma „Legii nr.51/1995 pentru organizarea și exercitarea profesiei de avocat, republicată, cu modificările și completările ulterioare”, iar expresia „Statutului Profesiei de Avocat” trebuie înlocuită cu sintagma „Statutului profesiei de avocat, adoptat prin Hotărârea Uniunii Naționale a Barourilor din România nr.64/2011, cu modificările și completările ulterioare”.

Observația este valabilă și pentru art.10 alin.(1) din Legea nr.119/1996, astfel cum este propus la art.XI pct.1.

15. La art.X, referitor la textul propus pentru art.16 alin.(1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr.26/2000, în legătură cu sintagma „în formă autentică sau atestată de avocat“, semnalăm că atestarea de către avocat are alt obiect decât forma cerută (în cazul de față, ad validitatem) pentru un act juridic. Astfel, potrivit art.3 alin.(1) lit.c) din Legea nr.51/1995, republicată, cu modificările și completările ulterioare, atestarea vizează identitatea părților, a conținutului și a datei actelor prezentate spre autentificare. Este necesară revederea textului.

Totodată, semnalăm că, de lege lata, opțiunea legiuitorului este ca pentru asociații, actul constitutiv să poată fi atestat de avocat, cu excepția ipotezei în care se aduce ca aport un imobil, situația în care actul constitutiv trebuie încheiat în formă autentică (art.6 din Ordonanța Guvernului nr.20/2000 cu privire la asociații și fundații), iar la fundații, având în vedere faptul că patrimoniul minim este mult mai mare decât cel al asociațiilor, regula este că actul constitutiv trebuie încheiat în formă autentică (art.16 din Ordonanța Guvernului nr.20/2000).

Precizăm că în cuprinsul Expunerii de motive nu este explicată cu claritate necesitatea schimbării respectivei opțiuni a legiuitorului.

16. La partea introductivă a art.XI, expresia „nr. nr.” trebuie redată sub forma „nr.”.

În plus, partea dispozitivă a pct.2 trebuie reformulată, astfel:

          „2. După alineatul (2) al articolului 69 se introduce un nou alineat, alin.(3), cu următorul cuprins:”.

PREŞEDINTE

dr. Dragoş   ILIESCU

Bucureşti

Nr.